Note pratiche in materia di distribuzione online nell’Unione Europea

Intervento dell'Avv. Guido Bartalini, partner di Nctm

Gli acquisti on-line sono ormai diventati una consuetudine presso un gran numero di acquirenti. Basti pensare alla crescita continua del numero di distributori e rivenditori che utilizzano internet quale canale di vendita, ad oggi. L’espansione delle vendite su internet può tuttavia costituire un terreno di conflitto tra gli operatori del mercato: i produttori, da un lato, rivendicano tendenzialmente il diritto di controllare i canali di distribuzione dei propri prodotti e di decidere se gli stessi possano essere venduti on-line o meno; i distributori o rivenditori, dall’altro, desiderano essere liberi di utilizzare internet per le attività di distribuzione e rivendita perché strumento che dà accesso a nuovi mercati e a nuovi e diversi target di clientela.

Nel presente contributo si darà brevemente conto di come e in quale misura i produttori possano imporre alla propria rete distributiva restrizioni in materia di vendite on-line.

1. Inquadramento normativo e giuridico del rapporto commerciale tra produttore e distributore
Il rapporto commerciale di
distribuzione costituisce un “accordo verticale” ai sensi della normativa europea in quanto stipulato tra imprese operanti ciascuna, ai fini dell’accordo, ad un livello differente della catena di produzione o di distribuzione.
La normativa di riferimento in materia di accordi verticali è costituita dall’Articolo 101 del TFUE (“Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea”), dal Regolamento UE n. 330/2010 relativo all’applicazione dell’art. 101, paragrafo 3, del TFUE a categorie di accordi verticali e pratiche concordate nonché dagli Orientamenti sulle restrizioni verticali elaborati dalla Commissione Europea il 19 maggio 2010 (di seguito, gli “Orientamenti”).
In particolare, l’art. 101, par. 1 e 2, TFUE vieta tutti gli accordi verticali che possano impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza in maniera significativa all’interno del mercato interno (c.d. “Restrizioni Verticali”) e ne determina la nullità; lo stesso art. 101, al par. 3, esenta, tuttavia, dal divieto quei particolari accordi verticali che producano sufficienti vantaggi - in termini di efficienza - tali da compensare gli effetti anticoncorrenziali (c.d. “Esenzione per Categoria”). Il Regolamento UE n. 330/2010 (anche detto “Regolamento di esenzione per categoria”), disciplina l’applicazione dell’esenzione sopra citata a determinate categorie di accordi verticali, che diversamente sarebbero vietati.

2. Le vendite on-line
Al fine di individuare correttamente quali restrizioni possano essere imposte dal produttore alle vendite effettuate via internet dal distributore è opportuno tener conto dalla distinzione operata dalla normativa in materia di restrizioni verticali, sopra citata, tra due diverse tipologie di vendita – le vendite passive e le vendite attive – in quanto la stessa differisce a seconda che l’attività del distributore o del rivenditore possa essere ricondotta all’una o all’altra di tali categorie.
La vendita attiva si sostanzia in un contatto attivo con singoli clienti o con uno specifico gruppo di clienti o con clienti situati in uno specifico territorio attraverso azioni pubblicitarie specificamente indirizzate a quel gruppo di clienti o a clienti in quel territorio, mentre la vendita passiva consiste nella risposta a ordini non sollecitati di singoli clienti. Sono vendite passive, per esempio, le azioni pubblicitarie di portata generale che raggiungano clienti all’interno di territori (esclusivi) o gruppi di clienti (esclusivi) di altri distributori.
Le vendite on-line sono considerate vendite passive. La Commissione, infatti, precisa negli Orientamenti che “se un cliente visita il sito internet di un distributore e lo contatta, e se tale contatto si conclude con una vendita (…), ciò viene considerato come una vendita passiva. Lo stesso avviene se un cliente decide di essere informato (automaticamente) dal distributore e ciò determina una vendita”.

3. Limiti alle vendite on-line tra restrizioni vietate e restrizioni compatibili
La Commissione considera le restrizioni alle vendite passive come delle restrizioni fondamentali che, in quanto tali, non possono essere oggetto di esenzione ai sensi del Reg. (UE) n. 330/2010 e, pertanto, sono vietate. Negli Orientamenti, infatti, la Commissione precisa che “a qualsiasi distributore deve essere consentito di utilizzare internet per vendere prodotti”.
Rientrano tra le restrizioni vietate: (i) l’obbligo di re-instradamento automatico dei clienti verso il sito del produttore o di altri distributori esclusivi; (ii) l’obbligo di limitare la proporzione delle vendite complessive fatte via internet; (iii) l’imposizione di un prezzo più elevato per i prodotti destinati ad essere rivenduti on-line rispetto ai prodotti destinati ad essere rivenduti off-line (c.d. doppia tariffazione); (iv) l’obbligo di interrompere le transazioni dei consumatori via internet una volta accertato mediante i dati della carta di credito che il loro indirizzo non si trova nel territorio (esclusivo) del distributore.
Tuttavia, a tali restrizioni sono ammesse deroghe, in particolare, il produttore: (i) può richiedere che il sito del distributore offra anche link a siti internet del fornitore o di altri distributori; (ii) può richiedere, senza limitare le vendite on-line del distributore, che lo stesso venda off-line almeno una certa quantità di prodotti per garantire una gestione efficiente del punto vendita non virtuale; (iii) può corrispondere un compenso fisso per sostenere gli sforzi di vendita off-line e imporre una doppia tariffazione se le vendite on-line prevedano costi più alti per il produttore rispetto alle vendite off-line.
La Commissione riconosce che le restrizioni alle vendite on-line sono compatibili con il Reg. (UE) n. 330/2010 “qualora le promozioni via internet o l’uso di internet determinino vendite attive nei territori o a gruppi di clienti esclusivi di altri distributori” e considera vendite attive (conseguenti all’uso di internet) suscettibili di restrizione: la pubblicità on-line specificamente indirizzata a determinati clienti, i banner che mostrino un collegamento territoriale su siti internet di terzi (sul territorio in cui tali banner sono visibili) e gli sforzi compiuti per essere reperiti in un determinato territorio o da un determinato gruppo di clienti (ad esempio il pagamento di un compenso ad un motore di ricerca affinché vengano presentate inserzioni pubblicitarie agli utenti situati in un particolare territorio).
È comunque compatibile con il la normativa europea l’imposizione di standard qualitativi anche con riferimento alle vendite on-line purché tali standard non discriminino queste ultime a favore delle vendite off-line. La Commissione precisa che il principio di non discriminazione non implica che i criteri imposti per le vendite on-line debbano essere identici a quelli imposti per le vendite off-line, ma piuttosto che dovrebbero perseguire gli stessi obiettivi e che la differenza tra criteri dovrà essere giustificata dalla natura diversa delle due modalità di distribuzione. Tali criteri possono riguardare ad esempio la qualità e le caratteristiche del sito o le modalità di effettuazione delle vendite via internet.
Il produttore può inoltre imporre ai propri distributori il rispetto di alcuni criteri per le vendite on-line, come la predisposizione di uno spazio appositamente dedicato ai prodotti, il divieto di associare i prodotti ad altri che potrebbero sminuirne l’immagine, il rispetto di determinati termini di consegna, il rispetto di determinati requisiti specifici per un help-desk post-vendita on-line al fine di coprire i costi della restituzione dei prodotti da parte dei clienti, la predisposizione di sistemi di pagamento sicuri, l’esistenza di punti vendita fisici come condizione per far parte del sistema di distribuzione (esclusione di fatto dei c.d. “pure internet reseller”), e ancora l’utilizzo di piattaforme di terzi per la distribuzione dei prodotti in conformità con le condizioni concordate tra il produttore e il distributore per l’utilizzo di internet da parte di quest’ultimo.
Rileva sottolineare che restano comunque lecite eventuali restrizioni fondamentali che siano necessarie per il rispetto di un divieto pubblico, come la vendita di sostanze pericolose a determinati clienti per motivi sanitari o di sicurezza.

Avv. Guido Bartalini

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